Pourparlers : Quel encadrement ?
Si l’accord peut être immédiat entre deux parties, la pratique révèle une réalité plus complexe. Ainsi, aux côtés des contrats signés en un trait de temps figurent des contrats qui nécessitent des discussions avant de pouvoir être conclus. Il n’est donc pas rare que s’engage, en amont de la signature du contrat, une phase précontractuelle dite de « pourparlers ». Plus ou moins longue, plus ou moins engageante, cette période qui précède le contrat est essentielle. Elle sert non seulement à dessiner les contours de la future relation contractuelle mais elle peut, également, être source de responsabilité pour ceux qui y participent.
Retour sur la période des pourparlers, son intérêt, ses principes, son encadrement et son éventuelle rupture.
A quoi servent les pourparlers ?
Les pourparlers constituent une phase préparatoire en vue de la conclusion d’un contrat. Ils sont une période de discussions, de négociations et d’échanges écrits ou verbaux sur les contours de la relation contractuelle envisagée.
Cette phase précontractuelle doit permettre à chaque partie d’être en mesure d’évaluer la capacité de leur futur partenaire à satisfaire ses attentes. C’est dans cette période de négociations que sont discutés, entre autres : les délais, les tarifs, la durée ou le niveau de service attendu. En ce sens, la phase précontractuelle est stratégique.
Quels principes respecter ?
Trois principes président pendant la phase précontractuelle :
- La liberté contractuelle, c’est-à-dire la possibilité ou non de conclure le contrat à l’issue des négociations (Article 1112 du Code civil).
- La bonne foi, c’est-à-dire la nécessité d’avoir un comportement loyal vis-à-vis de son partenaire (Article 1112 du Code civil).
- La confidentialité, c’est-à-dire la nécessité de ne pas divulguer des informations confidentielles obtenues pendant la période de négociations (Article L. 1112-2 du Code civil).
Comment encadrer les pourparlers ?
Les pourparlers peuvent se dérouler librement sans qu’il ne soit nécessaire de prévoir un quelconque accord.
Toutefois, si les enjeux sont importants, si des informations confidentielles ont vocation à être échangées ou si des délais doivent être respectés, il ne saurait qu’être conseillé de prévoir un cadre. Il existe une réelle gradation, du simple accord de confidentialité à l’accord provisoire contenant les contours du futur contrat.
Schématiquement, la pratique montre, en phase précontractuelle, que les parties peuvent :
- Niveau 1 : Signer un accord de confidentialité
La signature d’un accord de confidentialité est recommandée durant la phase précontractuelle. En effet, il n’est pas rare que les parties soient dans l’obligations de divulguer des informations confidentielles pour évaluer l’opportunité de conclure un contrat. La signature d’un tel accord permet de sécuriser l’échange d’informations d’autant plus si les négociations n’aboutissent pas.
- Niveau 2 : Signer un accord de négociations
La signature d’un accord de négociations permet de donner aux pourparlers une structure. Le contenu d’un tel accord est libre mais, le plus souvent, s’y trouvent les éléments suivants :
- L’objet des négociations pour éviter la dispersion des discussions ;
- La durée et le calendrier des négociations pour éviter les négociations qui n’en finissent pas ;
- Une clause de confidentialité qui sécurise l’échange d’informations si aucun accord de confidentialité n’a été signé par ailleurs ;
- Une clause d’exclusivité qui contraint les parties à ne pas engager de négociations avec un tiers sur le même sujet pendant une période déterminée.
- Niveau 3 : Signer une lettre d’intention (LOI) ou « Memorandum of understanding » (MOU)
Dans la vie des affaires, les lettres d’intention, MOU ou autres protocoles d’accord sont assez fréquents. Il s’agit de documents qui reprennent l’intention de négocier des parties ainsi que les grandes lignes du projet visé. Néanmoins, cette terminologie recouvre des réalités variables.
En effet, selon leurs contenus les lettres d’intention seront tantôt considérées comme de simples engagements d’honneur ou de véritables actes contraignants pour leurs auteurs. Il s’agit d’une pratique à manier avec précaution car la frontière entre l’engageant et le non-engageant peut-être assez mince.
- Niveau 4 : Signer un contrat provisoire le temps des pourparlers
Certaines négociations peuvent durer plusieurs semaines ou plusieurs mois. Or, les parties peuvent avoir besoin de bénéficier immédiatement des prestations proposées ou simplement de les tester. Il est alors possible de prévoir un accord provisoire permettant de bénéficier des prestations en marge de la poursuite des négociations.
Ce contrat provisoire est un véritable contrat et rend les parties débitrices et créancières l’une de l’autre sur une période déterminée devant permettre, en parallèle, la poursuite des négociations pour la conclusion d’un contrat plus pérenne.
Est-il possible de rompre des pourpalers ?
Par principe, la rupture des pourparlers est libre sous la seule réserve de « satisfaire aux exigences de la bonne foi » (Article 1112 du Code civil). Par conséquent, il est possible pour chaque partie de rompre les pourparlers sans engager sa responsabilité.
En revanche, si la rupture est dite « abusive » ou « fautive » alors la responsabilité délictuelle de son auteur pourra être engagée.
Comment est apprécié le caractère fautif d'une rupture de pourparlers ?
L’appréciation du caractère abusif ou non de la rupture des pourparlers se fait au cas par cas.
En l’espèce, les critères rentrant principalement en considération pour apprécier le caractère fautif ou non de la rupture des pourparlers sont les suivants :
- La durée des négociations ;
- L’avancement des négociations ;
- Le caractère soudain de la rupture ;
- L’absence de motifs légitimes ;
- L’intention de nuire.
Quel indemnisation en cas de rupture abusive des pourparlers ?
Lorsque la rupture est fautive, il est possible de réparer le préjudice subi. Toutefois, cette réparation « ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages » (Article 1112 du Code civil).
En effet, ce que le droit autorise à réparer c’est l’abus dans la rupture et non la rupture elle-même. Autrement, cela contreviendrait au principe de liberté contractuelle qui permet de s’engager ou non dans une relation contractuelle.
Concrètement, le préjudice réparable se trouve limité au remboursement des dépenses avancées pour les négociations (Ex. : frais d’avocat, frais d’expertise, frais de voyage) et à un éventuel préjudicie moral qui reste à démontrer.
Recommandations
- Dans tous les cas :
- Signer un accord de confidentialité dès que des échanges d’informations doivent avoir lieu. Il s’agit d’un premier moyen assez simple de sécuriser la période précontractuelle.
- Acter par écrit les points d’accord et de désaccord au fur et à mesure de la négociation.
- Fixer une date de sortie des négociations si elles n’aboutissent pas.
- Lorsque les enjeux sont importants :
- Conclure un accord de négociations structuré pour fixer les grandes lignes du déroulement des négociations (objet, calendrier, durée).
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